"O Problema da Liberdade"(Hans Kelsen)

"10. O problema da liberdade

Precisamente sobre esta distinção fundamental entre imputação e causalidade, sobre o fato de que há um ponto terminal da imputação mas não um ponto terminal da causalidade, se baseia a oposição entre a necessidade, que domina na natureza, e a liberdade que dentro da sociedade existe e é essencial para as relações normativas dos homens. Dizer que o homem, como parte da natureza, não é livre, significa que a sua conduta, considerada como fato natural, é, por força de uma lei da natureza, causada por outros fatos, isto é, tem de ser vista como efeito destes fatos e, portanto, como determinada por eles. Mas, por outro lado, dizer que o homem, como personalidade moral ou jurídica, é “livre” e, portanto, responsável, tem uma significação completamente diferente. Quando um homem é moral ou juridicamente responsabilizado pela sua conduta moral ou imoral, jurídica ou antijurídica, num sentido de aprovação ou desaprovação, isto é, quando a conduta humana é interpretada, segundo uma lei moral ou jurídica, como ato meritório, como pecado ou como ato ilícito, e ao ato meritório, ao ato pecaminoso e ao ato antijurídico são respectivamente imputados um prêmio, um castigo ou uma conseqüência do ilícito (ou seja, uma pena em sentido amplo), esta imputação encontra o seu ponto terminal na conduta do homem interpretada como ato meritório, como pecado ou ilícito. E verdade que sói dizer-se que imputamos o mérito, o pecado, ou o ilícito à pessoa que é responsável pela conduta assim caracterizada. Mas o sentido próprio desta afirmação é, como já se referiu, que a pessoa deve ser recompensada pelo seu mérito ou, mais exatamente ainda, que o mérito desta pessoa deve ter a sua recompensa, que a pessoa deve fazer penitência pelos seus pecados - mais rigorosamente, que os pecados desta pessoa devem ter o seu castigo; que o criminoso deve ser punido - mais exatamente, que o seu crime deve encontrar a adequada punição. Não é a conduta qualificada como ato meritório, pecado, ou crime que é imputada à pessoa que assim se conduz. Uma tal imputação seria supérflua, pois, como já foi enfatizado, uma determinada conduta humana não pode de forma alguma ser separada do homem que assim se conduz. Quando, na hipótese de um homem praticar um ato meritório, um pecado ou um crime, se põe a questão da imputação, esta não é a questão de saber quem praticou o ato meritório, o pecado ou o crime. Essa é uma questão de fato. A questão moral ou jurídica da imputação põe-se assim: quem é responsável pela conduta em apreço? E esta questão significa: quem deve por ela ser premiado, fazer penitência ou ser punido? São a recompensa, a penitência e a pena que são imputadas, como conseqüências específicas, a um específico pressuposto. E o pressuposto é a conduta que representa o mérito, o pecado ou o crime. A imputação da recompensa ao mérito, da penitência ao pecado, da pena ao crime inclui em si a imputação à pessoa - única imputação que é posta em evidência no uso corrente da linguagem.

O problema da responsabilidade moral ou jurídica está essencialmente ligado com a retribuição (Vergeltung), e retribuição é imputação da recompensa ao mérito, da penitência ao pecado, da pena ao ilícito. Se o princípio retributivo liga uma conduta conforme à norma com a recompensa e uma conduta contrária à norma com a penitência ou com a pena e, assim, pressupõe uma norma que prescreva ou proíba essa conduta - ou uma norma que proíbe a conduta precisamente porque lhe liga uma pena -; e se a conduta que constitui o imediato pressuposto da recompensa, da penitência ou da pena é ela mesma prescrita ou proibida sob um determinado pressuposto, então também a conduta a que são imputados, como a um pressuposto imediato, o prêmio, a penitência ou a pena, pode - se se entende por imputação toda a ligação de uma conduta humana com o pressuposto sob o qual ela é prescrita ou proibida numa norma17 - ser imputada ao pressuposto sob o qual ela é prescrita ou proibida. Por exemplo, a moral prescreve: quando alguém necessita de auxílio, deve ser ajudado; quando alguém observa este comando, a sua conduta deve ser aprovada, quando alguém o não observa a sua conduta deve ser reprovada. As sanções da aprovação e desaprovação são imputadas ao seu pressuposto imediato: o auxílio prescrito e a omissão de prestar auxílio proibida; a prestação de auxílio prescrita é imputada ao fato, que constitui seu pressuposto imediato, de que alguém precisa de auxilio. Este fato é o pressuposto mediato da aprovação da prestação de auxílio e da desaprovação da não-prestação do auxílio, que funcionam como sanções. O Direito prescreve: quando alguém recebe um empréstimo e não o reembolsa, deve, como sanção, fazer-se execução do seu patrimônio. A sanção da execução forçada é imputada - como ao seu pressuposto imediato - ao não-reembolso do empréstimo, qualificado como ilícito; o prescrito reembolso do empréstimo é imputado ao seu pressuposto imediato: a recepção do empréstimo. Este fato é o pressuposto mediato da sanção da execução forçada. Para além deste pressuposto mediato da sanção não há lugar para qualquer imputação. Mas a recompensa, a penitência, a pena (em sentido amplo) são imputadas, não ao seu pressuposto mediato, mas apenas ao seu pressuposto imediato: ao mérito, ao pecado, ao ilícito. Não se recompensa, penitencia ou pune o pressuposto sob o qual uma determinada conduta é prescrita, como meritória, ou proibida, como pecado ou ilícito, mas o indivíduo que se conduz em acordo ou em desacordo com o preceito, ou, mais corretamente: a sua conduta em concordância com o preceito é recompensada, a sua conduta em discordância com o preceito é sujeita a penitência ou punida. Nesta sua conduta a imputação, que representa a sua responsabilidade moral ou jurídica, encontra o seu ponto terminal. Quando, porém, um determinado evento é efeito de uma causa, e esta causa, como sempre acontece, tem por seu turno também uma causa, também esta é - como causa remota - uma causa do evento em questão. Este é referido não só à sua causa imediata, mas também a todas as suas causas mediatas: é interpretado como efeito de todas estas causas, que formam uma série interminável. Decisivo é que a conduta que constitui o ponto terminal da imputação - que, de acordo com uma ordem moral ou jurídica, apenas representa a responsabilidade segundo essa ordem existente -, de acordo com a causalidade da ordem da natureza não é, nem como causa nem como efeito, um ponto terminal, mas apenas um elo numa série sem fim.

É este o verdadeiro significado da idéia de que o homem, como sujeito de uma ordem moral ou jurídica, isto é, como membro de uma sociedade, como personalidade moral ou jurídica, é “livre”. E dizer que um homem sujeito a uma ordem moral ou jurídica é “livre” significa que ele é ponto terminal de uma imputação apenas possível com base nessa ordem normativa. No entanto, segundo a concepção corrente, a liberdade é entendida como o oposto da determinação causal. Diz-se livre o que não está sujeito à lei da causalidade. Costuma afirmar-se: o homem é responsável, isto é, capaz de imputação moral ou jurídica, porque é livre ou tem uma vontade livre, o que, segundo a concepção corrente, significa que ele não está submetido à lei causal que determina a sua conduta, na medida em que a sua vontade é, deveras, causa de efeitos, mas não é ela mesma o efeito de causas. Somente porque o homem é livre é que o podemos fazer responsável pela sua conduta, é que ele pode ser recompensado pelo seu mérito, é que se pode esperar dele que faça penitência pelos seus pecados, é que o podemos punir pelo seu crime. A verdade, porém, é que o pressuposto de que apenas a liberdade do homem, ou seja, o fato de ele não estar submetido à lei da causalidade, é que torna possível a responsabilidade ou a imputação está em aberta contradição com os fatos da vida social. A instituição de uma ordem normativa reguladora da conduta dos indivíduos - com base na qual somente pode ter lugar a imputação - pressupõe exatamente que a vontade dos indivíduos cuja conduta se regula seja causalmente determinável e, portanto, não seja livre. Com efeito, a inegável função de uma tal ordem é induzir os homens à conduta por ela prescrita, tornar possíveis as normas que prescrevem uma determinada conduta, criar, para as vontades dos indivíduos, motivos determinantes de uma conduta conforme às normas. Isto, porém, significa que a representação de uma norma que prescreva uma determinada conduta se torna em causa de uma conduta conforme a essa norma. Só através do fato de a ordem normativa se inserir, como conteúdo das representações dos indivíduos cuja conduta ela regula, no processo causal, no fluxo de causas e efeitos, é que esta ordem preenche a sua função social. E também só com base numa tal ordem normativa, que pressupõe a sua causalidade relativamente à vontade do indivíduo que lhe está submetido, é que a imputação pode ter lugar.

Já acima se notou que não teria sentido uma norma que preceituasse que algo deve acontecer, sabendo-se de antemão que esse algo tem necessariamente de acontecer, sempre e em toda a parte, por força de uma lei natural. Com isto parece admitir-se que a normatividade e a causalidade se excluem mutuamente. Tal não é, porém, o caso. A norma preceituando que devemos dizer a verdade não é sem sentido, pois não temos qualquer fundamento para supor uma lei natural por força da qual os homens têm de dizer a verdade sempre e em toda a parte, e sabemos que os homens dizem muitas vezes a verdade e mentem muitas vezes. Quando, porém, um homem fala verdade, ou quando mente, a sua conduta é, em ambos os casos, causalmente determinada, isto é, determinada por uma lei natural. No entanto, não é determinada por uma lei natural por força da qual se tem de dizer, sempre e em toda a parte, a verdade, ou se tem de mentir sempre e em toda a parte, mas através de uma outra lei natural, porventura uma lei segundo a qual o homem adota aquela conduta da qual espera o maior prazer. A representação da norma segundo a qual se deve falar verdade pode - em consonância com esta lei natural - ser um motivo eficaz de uma conduta conforme à norma. Uma norma que prescrevesse que o homem não deve morrer não teria sentido, pois sabemos de antemão que todos os homens têm de morrer por força de uma lei natural. A representação de uma tal norma não pode de forma alguma ser um motivo eficaz de uma conduta conforme à norma mas contrária à lei natural. Precisamente por falta desta possibilidade de eficácia causal é que ela é destituída de sentido como norma.

Por vezes não se nega que a vontade do homem seja efetivamente determinada por via causal, como todo o acontecer, mas afirma-se que, para tornar possível a imputação ético-jurídica, se deve considerar o homem como se a sua vontade fosse livre. Quer dizer: crê-se que se tem de manter a liberdade da vontade, a sua não- determinação causal, como unia ficção necessária. Só que, quando a imputação é reconhecida como uma ligação de fatos diversa da causalidade, mas sem estar de forma alguma em contradição com ela, esta ficção é desnecessária - revela-se inteiramente supérflua.

Visto não poder negar-se a determinação objetiva da vontade pela lei da causalidade, muitos autores crêem que podem fundamentar a possibilidade da imputação no fato subjetivo de que o homem, não sendo na verdade livre, no entanto se considera como livre, ainda que erroneamente. Do fato de o homem se considerar livre, conclui-se que ele sente arrependimento e remorsos quando pratica uma ação moral ou juridicamente má. Isso, porém, não está certo. Não são de forma alguma todos os homens que sentem arrependimento e rebates de consciência como conseqüência de um ato mau que praticaram. Sobretudo, muitos não consideram mau ou ilícito o que qualquer ordem moral ou jurídica, sob a qual porventura vivam, considera como mau ou ilícito - e que varia muito, conforme as diversas ordens morais e jurídicas. Os homens sentem arrependimento e remorsos mesmo quando têm consciência de ter praticado um ato por eles próprios considerado como mau sob a pressão de um motivo que foi mais forte do que aquele que os impelia à omissão do ato. Até mesmo um determinista convicto pode sentir arrependimento e rebates de consciência se fizer alguma coisa que considera má, assim como também um determinista convicto não tira da sua doutrina a conclusão de que uma conduta proibida pela Moral ou pelo Direito não possa ser desaprovada ou punida, de que não possa haver lugar a qualquer imputação. A imputação não pressupõe nem o fato nem a ficção da liberdade como uma indeterminação causal, nem o erro subjetivo dos homens que se crêem livres. Muitos autores crêem poder resolver o problema do conflito entre a liberdade, como um pressuposto indispensável da imputação, e o princípio de uma causalidade determinante de todo o acontecer pela seguinte maneira: um indivíduo é moral ou juridicamente responsável por um evento quando este é provocado pelo seu ato de vontade ou pelo fato de ele ter omitido um ato de vontade que evitaria esse evento. Não é responsável por um evento quando este, patentemente, não é provocado pelo seu ato de vontade ou pela omissão de um ato de vontade que evitaria o evento. Afirmar que o homem é livre não traduz senão a sua consciência de poder agir como quer (ou deseja)22. Este fato seria inteiramente compatível com o determinismo, pois o ato de vontade em questão, ou a sua omissão, são tomados como causalmente determinados. Falha a tentativa de salvar a liberdade interpretando-a como a possibilidade de se agir como se quer. Com efeito, a consciência de se poder agir como se quer é a consciência de que a nossa ação é causada pela nossa vontade. A questão, porém, não é a de saber se a nossa ação é causada pela nossa vontade - isso não o nega o indeterminismo -, mas a de saber se a vontade é ou não causalmente determinada. Se a tentativa em questão não significa simplesmente a negação da liberdade mas pretende ser uma solução do problema mantendo o pressuposto de que a responsabilidade somente é possível sob condição de haver liberdade, então nada mais temos senão um adiamento do problema. O que, com a questionada impostação do problema se demonstra é apenas que a imputação ético- jurídica é possível e de fato se verifica sendo a vontade causalmente determinada.

Muito freqüente é o asserto de que é necessário admitir que o homem tem uma vontade livre, isto é, não determinada causalmente, para explicar por que é que apenas consideramos ético-juridicamente responsável o homem e não as coisas inanimadas, os fenômenos da natureza ou os animais - para explicar por que é que apenas consideramos imputável o homem. Mas o certo é que apenas consideramos imputáveis os homens porque e na medida em que as ordens morais e jurídicas apenas prescrevem condutas humanas. Por outro lado, elas apenas prescrevem condutas humanas porque se admite que a representação das suas normas somente no homem provoca atos de vontade que, por sua vez, causam a conduta prescrita. A explicação não está, portanto, na liberdade mas, inversamente, na determinação causal da vontade humana.

Um outro argumento a favor do dogma da liberdade é a indicação do fato de que os modernos ordenamentos jurídicos excetuam certos casos da responsabilidade, ou seja, da imputação, porque, como sói dizer-se, em tais casos não pode admitir-se uma decisão de vontade livre. Por isso, as crianças e os doentes mentais, assim como os adultos de mente sã quando submetidos a uma ‘‘coação irresistível”, não seriam de responsabilizar pela sua conduta e pelos respectivos efeitos. Pelo que toca aos dois primeiros casos, a explicação reside em que se admite que as crianças e os doentes mentais, em razão da constituição da sua consciência, não podem ou não podem com eficácia bastante ser conduzidos à conduta prescrita através da representação de normas jurídicas, em que outros motivos são em regra mais fortes do que estas representações, especialmente porque a maioria das vezes estes indivíduos não tomam consciência das normas jurídicas. Quanto aos adultos e aos mentalmente sãos, porem, pode presumir-se que em regra a representação das normas jurídicas e das conseqüências que a sua violação usualmente acarreta constitui um motivo mais forte do que os motivos que conduzem a uma conduta contrária ao Direito. Estes últimos motivos também podem, evidentemente, ser os mais fortes num adulto mentalmente são. Esta, porém, é a hipótese excepcional. As ordens jurídicas modernas pressupõem um tipo médio de homem e um tipo médio de circunstâncias externas sob as quais os homens atuam, causalmente determinados. Quando um homem constitucionalmente normal e em circunstâncias normais adota, causalmente determinado, uma conduta que a ordem jurídica proíbe, ele é – por força desta ordem jurídica - responsável por essa conduta e pelos seus efeitos. Quando ele, determinado causalmente por quais- quer outras circunstâncias, diferentes das circunstâncias normais pressupostas pela ordem jurídica, adota uma conduta proibida por esta, diz-se que atua sob coação irresistível, se bem que a coação sob a qual o homem, em todas as circunstâncias, atua, seja sempre irresistível. Com efeito, a causalidade é, pela sua própria essência, coação irresistível. O que em terminologia jurídica se chama coação irresistível é apenas um caso especial de coação irresistível, ou seja, aquele dada cuja existência a ordem jurídica não prevê qualquer responsabilidade por uma conduta pela qual, quando produzida por outras causas, o homem que atue por elas causalmente determinado é responsável. Quando se procede à imputação está-se sempre em presença de uma coação irresistível. Mas nem em todos os casos de coação irresistível há lugar à imputação.

Por fim, deve mencionar-se ainda a doutrina segundo a qual o determinismo apenas é conciliável com a responsabilidade ético-jurídica através do recurso ao fato de que o nosso conhecimento da determinação causal da conduta humana é imperfeito, de que não conhecemos ou não conhecemos suficientemente as causas que determinam a conduta humana. Se nós conhecêssemos exatamente estas causas, então já não estaríamos em posição de responsabilizar um homem pela sua conduta e pelo respectivo efeito. Daí a máxima: tudo compreender é tudo perdoar. Compreender a conduta de um homem significa: conhecer as suas causas; perdoar-lhe significa: renunciar a pedir-lhe contas por essa conduta, a censurá-lo ou a puni-lo por ela, a ligar a essa conduta uma conseqüência da ilicitude, isto é, a fazer a imputação. Mas, em muitíssimos casos, embora se conheçam muito bem as causas da sua conduta e, portanto, essa conduta seja compreendida, não se renuncia de forma alguma à imputação, tal conduta não é de modo algum desculpada. O ditado acima baseia-se na errônea idéia de que a causalidade exclui a imputação.

Do que acima dissemos resulta que não é a liberdade, isto é, a indeterminação causal da vontade, mas, inversamente, que é a determinabilidade causal da vontade que torna possível a imputação. Não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas, ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo. Imputação e liberdade estão, de fato, essencialmente ligadas entre si. Mas esta liberdade não pode excluir a causalidade. E, de fato, não a exclui de forma alguma. Se a afirmação de que o homem, como personalidade moral ou jurídica, é livre, deve ter qualquer sentido, tem esta liberdade moral ou jurídica de ser compossível com a determinação, segundo a lei da causalidade, da conduta humana. O homem é livre porque e enquanto são imputadas a uma determinada conduta humana, como ao seu pressuposto a recompensa, a penitência ou a pena - não porque esta conduta não seja causalmente determinada, mas não obstante ela ser causalmente determinada, ou até: por ela ser causalmente determinada. O homem é livre porque esta sua conduta é um ponto terminal da imputação, embora seja causalmente determinada. Por isso, não existe qualquer contradição entre a causalidade da ordem natural e a liberdade sob a ordem moral ou jurídica; tal como também não existe, nem pode existir, qualquer contradição entre a ordem da natureza, por um lado, e a ordem moral e jurídica, pelo outro, pois a primeira é uma ordem de ser e as outras são ordens de dever-ser, e apenas pode existir uma contradição lógica entre um ser e um ser, ou entre um dever-ser e um dever-ser, mas não entre um ser e um dever-ser - enquanto objeto de asserções ou enunciados24. ". (p.64-70)